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《テーマ８》融資先の合併と根抵当権
ともに融資先であるＡ社とＢ社が合併し、新たにＣ社を設立することになりました。
当行は、それぞれの会社に対する融資の担保として、それぞれの会社所有の不動産に根抵当権の設定を受けていますが、その根抵当権の極度額及び融資残高は次のとおりです。
Ａ社：根抵当権の極度額２億円，融資残高１億円
Ｂ社：根抵当権の極度額１億円，融資残高１億３千万円
今回の合併に伴い、どのような登記が必要ですか？
根抵当不動産の所有権移転登記と、それぞれの根抵当権について債務者変更の登記が必要になります。
合併によってＡ社・Ｂ社の権利義務（資産･負債）が包括的にＣ社に承継されますから、Ａ社・Ｂ社の不動産の所有権もＣ社に移転します。したがって、先ずは根抵当不動産についてＡ社・Ｂ社からＣ社への（合併を原因とする）所有権移転登記を行う必要があります。
また、現在根抵当権の債務者はそれぞれＡ社、Ｂ社になっているでしょうが、Ａ社・Ｂ社は合併によって消滅し、Ｃ社がその承継者となるのですから、根抵当権の債務者についても、それぞれＣ社に変更する根抵当権変更登記が必要となります。
根抵当権の債務者を変更すると、既存の債務は担保されなくなると教わりましたが、２つの根抵当権の債務者をＣ社に変更してもＡ社やＢ社に対する既存の融資が無担保になることはありませんか？
合併に伴う根抵当権の債務者変更の場合は、既存の債務も従前どおり根抵当権で担保されます。
根抵当権は、不特定の債権を担保するという性質を有する担保権ですが、担保権である以上被担保債権をある程度特定する必要があります。そこで、現在の法律では、「誰に対する・何から生じた債権を・いくらまで」担保するかという形で、根抵当権の被担保債権を特定するものとしています。
すなわち、「誰に対する＝債務者」「何から生じた＝債権の範囲」債権を「いくらまで＝極度額」という3つの要素によって被担保債権が自動的に決まる仕組みをとっているのです。（正確には「何時までに生じた＝元本確定期日」が4つ目の要素として加わりますが、元本確定期日の定めは任意であるため、金融機関実務では通常元本確定期日を定めません。）
このため、３要素の1つである「債務者」を変更するとその根抵当権は全く異なる根抵当権に変わってしまいます。つまり、根抵当権の債務者を「甲」から「乙」に変更するということは、今までは甲に対する融資を担保していた根抵当権を、乙に対する融資だけを担保する根抵当権に変えてしまうことを意味するのです。
そして、更に重要なことは、債務者の変更は根抵当権の要素そのものの変更であるため（言い換えれば、変更の効果が根抵当権の発生時に遡って生じるため）、変更前の債務者に対する債権は、新たに発生するものだけでなく、既存の債権も被担保債権から除外されてしまうということです。質問で「既存の融資が無担保になる」と仰っているのはこのことでしょう。
しかし、この根抵当権の債務者変更の効果の原則には、３つの例外があります。すなわち、① 債務者の相続、② 債務者の合併、③ 債務者の会社分割、によって根抵当権の債務者が変更される場合です。これらの事由が生じた場合には、根抵当権者の意思に関わりなく法律上当然に根抵当権の債務者が代わる（承継が生ずる）のですから、このような債務者変更の場合にまで、（根抵当権者の意思に反して）既存の債権が無担保化するのでは、根抵当権者にとってタマッタものではありません。
そこで民法３９８条の９②は、「元本の確定前にその債務者について合併があったときは、根抵当権は、合併の時に存する債務のほか合併によって設立された法人が合併後に負担する債務を担保する」と定めているのです。つまり、根抵当権の債務者が合併したことによって、Ａ社からＣ社に代わった場合は、Ａ社に対する根抵当権は、合併の時に存するＡ社の債務（１億円）を無条件に担保するほか、合併によって設立された法人Ｃ社が合併後に受ける融資も担保するという規定です。
したがって、質問の場合、根抵当権の債務者をＣ社に変更しても、Ａ社・Ｂ社に対する既存の融資が無担保になるということはありません。
とすると、合併後のＣ社への融資の担保としてトータル３億円の極度額の根抵当権があるわけですから、既存の融資残高２億３千万円全額が根抵当権で担保されていると考えて差し支えありませんか？
(旧)Ｂ社への貸付金のうち３千万円は無担保のままです。
説明の便宜上、Ａ社から設定を受けている根抵当権を「Ａ根抵当権」、Ｂ社から設定を受けている根抵当権を「Ｂ根抵当権」と呼ぶことにします。
根抵当権の債務者変更に関する例外規定をＡ・Ｂ根抵当権に当てはめてみますと、まずＡ根抵当権は「合併の時に存する債務」すなわち合併時にＡ社が受けていた融資１億円と、Ｃ社が合併後に受ける融資を、極度額２億円の限度で担保しますから、既存の融資も新たな融資もＡ根抵当権で担保されることで問題はありません。
一方、Ｂ根抵当権は「合併の時に存する債務」すなわち合併時にＢ社が受けていた融資１億３千万円とＣ社が合併後に受ける融資を担保しますが、その極度額は１億円しかありませんから、Ｂ社への貸付金のうち３千万円分については合併時において既に無担保です。
そして、Ａ根抵当権の極度額に余裕があるとしても、その担保余力を利用できるのはあくまで新設されるＣ社に対する融資だけですから、Ｂ社の担保不足分をＡ根抵当権でカバーすることは（当然には）できないのです。
３千万円分の融資の無担保状態を解消する方法はありますか？
Ａ根抵当権の債権の範囲に特定債権を追加する方法と、３千万円を借り換えてもらう方法が考えられます。
無担保状態を解消するには、いずれＡ根抵当権の担保余力を活用することになりますが、その方法としては、
①Ａ根抵当権の被担保債権の範囲を変更し、(旧)Ｂ社に対する貸付金を「特定の債権」として被担保債権の範囲に加えること。（この方法による場合は、Ａ根抵当権の債権の範囲の変更登記が必要になります。） ② ３千万円をＣ社に融資して、(旧)Ｂ社に対する融資を返済してもらうこと。
などが考えられます。
